无限防卫权解释及防卫者在中国屡被判刑的原因分析

作者: FreeChina 日期: 30/08/2018 发表评论 (0) 查看评论

昨天一个德国女生突然问我是不是真的，在中国，女人被强奸时如果不顺服，导致强奸犯阴茎断裂就要被以伤害罪判好几年的刑。我暗中的确惊讶，不知这样的案例她是怎么知道的。但同时也非常高兴，中国的真相传播得越来越广了。我没有问她是从哪里得知的，有可能是用自动翻译看的我的推特吧。

我向她仔细地讲解了南京彭宇案、其它见义勇为被判刑被判罚款案、正当防卫被判刑案等等。把她惊讶得眼珠子都快蹦出来了。【附：丈夫目睹妻子遭强暴拿菜刀砍死施暴者被判无期】

正好今天很多人也在推特上讨论江苏昆山官办黑社会成员、“见义勇为”好同志纹身宝马男砍人反被杀一案。我就借此机会抛砖引玉，谈一下法律中关于“正当防卫”的规定以及在中国的实施情况。这里特别要提到的是无限防卫权。（原因分析在最后面，前面是关于无限防卫权的解释）

无限防卫权又称无过当之防卫、预防性正当防卫、特殊防卫权、特别防卫权等，这些概念都属于正当防卫的范畴。所谓无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。无限防卫权是公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为的权利。

共匪刑法第二十条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任”。中国新刑法确立了无限防卫权，但也有少数学者对此持反对态度，认为从无限防卫权的历史发展轨迹来看，无限防卫权的基本特征一是缺乏法益的均衡性，二是无必要限度的要求，而中国新刑法该款的规定并不具备无限防卫权的这些特征，并提出“无限防卫权的提法不妥”。就该条的规定而言，立法者对无限防卫行为的程度及后果采取了无任何限制的态度。

无限防卫权由来已久，最初是为了保护公民的财产权利不受侵犯而设置的。

古罗马制定的《十二铜表法》中第八表第十二条规定：“如果夜间行窃（就地）被杀，则杀死（他）认为是合法的。”中国古代也有无限防卫的规定，《周礼·秋官·朝士》规定：“盗贼，军、乡邑及家人杀之无罪。”即在军、乡、邑及人家进行盗窃、杀人者，将他杀死不算犯罪。《唐律疏议》也规定：“诸夜无故入人家者，应该处以笞刑四十下，如果主人立即将来人杀死者，主人无罪。”这些规定对中国唐代以后的历代立法都产生过重大影响。

中世纪以后，无限防卫由最初对财产权的保护逐渐转向对人身权的保护。1791年《法国刑法典》第6条规定：

“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”就其立法精神而言，这实际上是赋予了防卫人可以享有无限防卫的权利。19世纪以后，随着“私有财产神圣不可侵犯”原则的确立，对财产权的法律保护再一次被纳入无限防卫的保护范围。费尔多哈在其1801年出版的《刑法论》一书中提出了“无限防卫”的思想，李斯特也主张无限防卫的权利。这种无限防卫权的理论在西方中世纪甚至资本主义初期影响很大，为了保护自身的财产权利不受侵犯，对于轻微的侵害行为，亦能采取剥夺生命的最严厉的防卫手段。

到了20世纪，个人权利的法律精神被法的社会化精神所取代，个人权利的出发点被社会利益所取代。在“社会利益说”思想的指导下，西方国家的刑法学者改变了对无限防卫的认识，在刑事立法上，提出了防卫过当的概念，采用了有限防卫的规定。从现代各国的立法来看，赋予公民完全的无限防卫权的国家几乎没有，赋予公民一定范围内的无限防卫权的国家也不多见。在中国，1979年刑法只规定了有限防卫权（即一般正当防卫），公民的正当防卫以不超过必要限度为前提，而判断是否属于必要限度对司法人员来说都很困难，对正遭受不法侵害的紧急状态下的防卫人来说，更是难上加难，这显然不利于公民积极利用正当防卫同违法行为作斗争。但是，又不能授予公民完全的无限防卫权，因为这样容易导致防卫权的滥用，从而导致社会秩序的混乱，并且会削弱国家的司法权，基于这两个方面的考虑，中国刑法最终规定了特定情形下的无限防卫权，即相对的无限防卫权。

构成要件

所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情形下采取的防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的权利。由于无限防卫权是法律在某种情况下赋予公民的特殊的防卫权，因而必须严格掌握，以防滥用。无限防卫权的成立必须具备以下条件：

第一、主体条件

应该包括受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵犯的受害人。与防卫过当的主体相比，它不受刑事责任年龄和刑事责任能力的限制，因为，无限防卫行为不属于犯罪行为。那么，非受害人是否可以成为无限防卫的主体呢？这一点法律没有做出说明。从立法精神来看，非受害人也应成为无限防卫的主体。因为，强化对公民防卫权利的保护，鼓励公民积极同违法犯罪分子进行斗争，是这次刑法典修改中正当防卫立法完善的指导思想，无限防卫权的设立，正是这种思想在立法中最强烈、最鲜明的表现。如果无限防卫的主体仅限于受害人，将会极大缩小无限防卫的主体范围，不利于保护公民的合法权益，并且也有悖于立法精神。

第二、对象条件

必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人，这一点毫无疑问。问题在于，无限防卫权只能针对“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪形式，而“行凶”等暴力行为要构成犯罪，其行为人就必须具备刑事责任能力（含达到刑事责任年龄）。如果正在进行“行凶”等暴力行为的行为人不具备刑事责任能力，那么防卫人是否可以对其行使无限防卫权呢？能够行使无限防卫权的场合都是人身安全遭到严重侵犯或威胁的紧急时刻，在这种情况下，要求防卫人在防卫前必须了解侵害人的刑事责任能力无疑是不公平的，也是不可能的而且更是荒谬的。因而在这种情况下防卫人当然可以行使无限防卫权。但如果防卫人明知“行凶”等暴力行为的行为人缺乏刑事责任能力，则不应行使无限防卫权，但允许行使一般的正当防卫或紧急避险。

第三、范围条件

必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。具体的说：（1）必须是暴力犯罪行为，一般违法的但未犯罪的暴力行为和犯罪的非暴力行为不在此限；（2）必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪，非严重危及人身安全的暴力犯罪不在此限，所谓人身安全，主要指人的生命、健康、性权利等，完全针对财产性的不法侵害应排除在外；（3）所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指犯罪所使用的暴力的程度以及侵害的急迫性，相当于该款所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪。即，无限防卫权所针对的侵害行为必须具有性质的严重性、强度的暴力性、形势的急迫性。

第四、时机条件

必须是不法暴力侵害正在进行。这里的正在进行，是指行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始，尚未结束，正在进行之中。如果上述暴力犯罪尚未开始或者已经结束（包括不法侵害人已中止犯罪，已经被制服，已经丧失了侵害能力等情形），行为人进行的所谓“防卫”，应认定为事前加害或事后报复，不能认定为无限防卫行为。

第五、主观条件

行使无限防卫权的防卫人必须具有防卫的意识和防卫的目的。从正当防卫的理论看，正当防卫之所以被立法者视为排除犯罪性的行为，不仅因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且因为在主观上具有制止不法侵害和保护合法权益的意思，因而正当防卫具有主观条件的限制。无限防卫权的行使，作为一种特殊的防卫行为也不例外，它要求，一方面，行使无限防卫权的行为人已经认识到行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪存在，如果对之不实行防卫，自身安全则会受到严重损害；另一方面，防卫人主观上具有制止“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪、保护合法权益的目的。因而，在防卫挑拨、相互斗殴、出于故意侵害对方的心理实施侵害但客观上与防卫效果偶合以及防卫人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下，致人伤亡的，由于缺乏主观条件的限制，不能认为是行使无限防卫权。

从上面的解释可以看出，在自己被强奸时或者其他人被强奸时即使杀死施暴者也是不负任何责任的。何况只是导致强奸犯阴茎断裂。

而昆山官办黑社会纹身男在拿刀前已经与同伙多次欧打骑车男；后来又拿刀攻击，致使骑车男面部、眼部严重受伤，牙齿脱落；在刀被对方抢走并被其砍了两刀后，又说车里有枪要拿枪毙了对方，然后冲向车内。此时骑车男才下重手猛砍，直至其不能动弹才住手。其实即使在纹身男与同伙空手欧打骑车男时，骑车男杀死他，也属于正当防卫。但现在骑车男刚从医院出来就被刑拘了。

在德国，特定条件下（即遇暴力犯罪或带有暴力威胁的犯罪时）的无限自卫权更宽松，也就是说更利于采取防卫措施者。有一个典型案例即是，A在冬天夜间的偏僻街道上行走，遇B持刀要求其交出钱包，B趁A不备，将其猛力推撞上人道边的古城墙，导致A头部受到撞击而倒地并血流不止，B看了看后就回家睡觉了。对于此案B是否有罪也有一些小争议，一小部分人认为，B在将A撞得失去知觉后，没有采取施救措施，也没有叫救护者，违犯了“保证人责任”规定，这个规定就是说，如果一个人因为自己的原因非亲属、朋友等受伤或陷入困境，那他必须负责救援。但实际上由于法律上关于正当防卫（德国刑法上叫作紧急防卫）的规定，对于在实施防卫时造成的对方的伤害，是不需要负“保证人责任”的，就是说，那个抢劫犯因为防卫者没有施救也没有叫救护车而失血并冻死，防卫者是不需要负任何责任的。【注：当然这个从人道主义角度来说，是过于残酷的。但法律这样规定是有原因的，因为被施暴者无法判断，施暴者是否仍有同伙，或者仍有战斗力，甚至只是装晕等。】

为什么在中国，正当防卫者很多时候并没有导致施暴者死亡，致被判重刑呢？这里主要有两个原因。

第一个原因，在中国，共匪政府、官员与黑社会是紧密不分的，甚至很多黑社会组织的幕后组建者、统治者就是官员、警察。平时黑社会成员为幕后官员、警察工作，上交收入并接受他们分配的“工资”、“奖金”。另外在收缴商铺，私营工厂、企业，摊贩物资，强拆强迁打人抢物时，都是这些官办黑社会出面。所以在出事后，官府当然维护“自己人”了。

第二个原因，也是很多人没考虑到的一个方面，就是中国警察的破案奖励政策。共匪考核各公安机构的一个重要指标就是破案率，尤其是重案、要案破案庇。如果一个警察、一个派出所及其上级公安局，”破“了大案要案，加上该警察有关系，就会得到各种嘉奖并破格提拔越级晋升。所以很多人就在等待机会。如果本辖区内发生因正当防卫而导致施暴者死亡、受伤，他们就欣喜若狂，一定要将实施正当防卫的人定为罪犯，最好是故意杀人，起码也要定个故意伤害致人死亡、重伤等。再加上第一条原因，管理他们的政府也希望报复将敢于反抗，打伤甚至打死施暴者的防卫者定罪。一是稳定自己的黑社会队伍的人心，二是杀鸡骇猴，让其他“屁民”遇到黑社会施暴时再不敢反抗。

所以被施暴者就成了大案要案的“罪犯”，中国社会也就不断地沉沦了。以下视频供参考：天安社与政府关系