今天公法讨论课的案例是关于一个国会议员和一个右派党成员之间的言论纠纷。我把案例中的事实部分及地方法院的判决翻译出来，大家先讨论一下，这二人是否犯了法，如果是，各犯了什么法。我在稍后几天会将最高法院的判决及案例详细分析贴出来供大家参考，理解文明国家是如何保障公民各方面的权利的。
A 是一位经过合法程序申请并获得批准的抗议集会的领导人，这个集会是由右派党 Initiative Pro Patria 组织的。因为在德国，右翼党派很不得人心，所以在集会抗议时也遇到人数众多的反对他们抗议的抗议者（法律术语称反抗议）。在这些反抗议者中也有国会议员B，属于绿党（就是以关心环保及人权闻名的那个绿党，典型左派）。在一个简短的谈话中他说对方，即Pro Patria的抗议者是“灰衫军”（即纳粹冲锋队）和“极右派白痴”。这些话他也对一名电视台记者重复了。
A正巧注意到了B的言论并拿起大喇叭对双方的抗议者喊道：“我看到这里有一个兴奋的绿色国会议员，就像一个纳粹的最高省党部头目在给（纳粹）冲锋队下命令一样。他们是阿道夫・希特勒的孩子。他们有一样的意识形态，他们就是这样开始的。在这个娘娘腔同性恋面前，我们不用害怕！”相关法律背景：49岁美国女教授在机场接受爆炸性危险品安检时被告知携带了过多液体，她却“突然变得不理智并暴怒”，称在场的警察为纳粹，这下可捅了大马蜂窝，立即被控诽谤罪。在德国，诽谤罪很严重，一个没耐心的小车司机骂前面骑自行车的”你个老妓女”而被罚1600欧元，一少年向警察展示纹在他嘴唇里的 “ACAB” (英语”All cops are bastards”，所有警察都是私生子)而被判社区劳动。
随后A被起诉，地区法院（最低一级法院，相当于中国的初级法院）以触犯了刑法第185条而被判诽谤罪处以罚金（德国延用普鲁士时期的刑法，当时有钱人可以出钱抵有期徒刑，现在有很大的争议是否取消以罚金抵有期徒刑）。下面分析地区法院的判决及其理由。
在判决中法院将A所用的词“最高省（纳粹）党部头目”及“娘娘腔同性恋”定性为诽谤。
在历史事实中，并没有“最高省党部头目”这个职务名称，但它确实是一个拔高了的曾经真实存在过的纳粹职务名称“省党部头目”。所以“最高省党部头目”应该被理解为，被骂的人比纳粹省部党头目还恶劣。A将B等同于非法的纳粹德国，首要的目的不是为了公开批评国会议员的行为越过了自己的职权范围，企图干涉政府批准的抗议活动，其首要目的是为了表达她的侵害B的名义的价值判断。
A对该判决的起诉和在邦内的上诉都以失败告终，最后上诉到了联邦法院。
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宪法法院判决分析：
如果地区法院的判决干涉到了一个基本权利保护的范围，并且这种干涉没有宪法赋予的合法理由，则A的基本权利受到侵犯。
一，宪法第五条第一款第一句——言论自由
分析地区法院的判决是否伤害了上述宪法条款保障的言论自由。
- 是否干涉了权利保障范围
- 人员对象保障范围
宪法第五条第一款第一句保障的是“每个人”的权利（不仅仅是德国人或者某党党员）。A做为一名自然人，因此包含在该条款保障范围内。
2. 权利对象保障范围
首先需要清楚的是，权利对象的保护范围是否受到了侵犯。A说出的话必须属于“言论”这个被保护的权利对象，才能适用上述宪法条款。
·言论的定义：宪法第五条第一款第一句中的“言论”指的是通过“表达出的观点”，或者通过某一种“意见”，通过“判断”中的构成因素而影响的“表达”（不仅仅是语言的，其它方式的表达也在这个范围内，这里所说的“言论自由”更准确的翻译应该是“表达自由”）。
·因此宪法第五条第一款第一句规定的是基本的价值判断，至于相关的表达是否正确，是否合理并不在考虑范围内。
·另外，该表达有意义或没有意义，情绪化地或理智地给出了理由也不重要
- ·因此，某言论表达的发言人的个人观点属于言论自由的范围
- ·同时该言论的精神性影响范围也在权利保障范围内
- ·价值判断的目标永远是一个精神性的影响，因为它的目的是用自己所包含的内容来说服其他人
- ·由此推导出，事实叙述是受保护的，因为它通常情况下是构造观念（言论）的前提条件，只要它是与所表达的议论相关并且在构造某观念（言论）过程中起了作用
- ·这就是说，事实表述在任何情况下必须是（相关）价值判断的基础
- ·事实描述与价值判断的区别是，它可以通过真实证据来验证并且在虚假描述下可以被证伪
- ·价值判断包含概念性的因素，因而是不可用事实来证实或者证伪的
- ·宪法第五条五款第一句“扩充的保护范围”表示，除了“表达”的内容及形式以外，表达方式、地点、时间也受到宪法保障
- ·“表达自由”保护整个过程，从信息获取到言论（观念）构造并到最后的观念传播扩散
- ·故意传播可证明的不实的“事实描述”，并不参与观念的构造，因此不属于“表达自由”的保护范围
提示：关于故意的违背事实的表述，应该在言论自由的保障范围内设置一个合法的前提条件，以防止施压性的或强迫性的表达不在言论自由的保障范围内。
这里没有清晰定义的是，在这种特定情况下什么是“诽谤”行为。法院认为诽谤不在言论自由权的保障范围内。有争议的是，“言论自由”的保障范围根本就没有受到侵犯，或者是法院在“诽谤的言论自由权”与“被诽谤伤害的人格尊严”这两个宪法保障的基本权利之间权衡考量之后，为了保障人格尊严而将诽谤排除在言论自由范畴之外。德国联邦宪法法院至今回避给予一个明确的答复。在这个案件依据的判例（此前已经判决生效了的类似案件判决书）中，联邦宪法法院倾向于认为这里“诽谤”也属于“言论自由”的范畴，并因此就这个陈述本身是否一种滥用的正式的侮辱，以便在考量合理性的权衡过程中进行澄清。
本案中：
- ·A的话“B感觉自己像一个灰衫军的高级纳粹省党部头目”不是事实描述（因为在B自己没明确说出来的情况下，A不可能知道B内心怎么想的）
- ·同样，A的关于B可能是同性恋的猜测也不是经过验证了的事实
- ·实际上A针对的是B的不适当（应受谴责）的言论
- ·A这里的话包含“发表意见”有因素并因此被认定为属于“表达”（如前所述，即言论自由里保障的“言论”或“表达”）
- ·关于A的话“损害B的名誉”方面，对于“言论（表达）自由”权的保障范围并不重要
- ·宪法第五条第一款第一名保障的不仅仅是“由事实决定的陈述”，而且包括尖锐的，有争议的和言过其实的批评
3. 中间结论：综上所述，本案涉及到了宪法第五条第一款第一句规定的“言论自由”的保障范围。
II. 干涉（侵犯）
宪法（德国称“基本法”，因为制定此宪法时东德还没统一，所以该宪法不是由全体德国人同意的，不能称为宪法，后来德国统一后，沿用了旧名称）第五条第一款第一句的保障范围可能受到了国家行为（此处指地区法院的判决）的干涉（侵犯）。
干涉（侵犯）是指任何一个对基本权利保护的德国公民（某些情况下也包括非德国公民）的行为的非显著轻微的伤害或使其全部或者部分不能实现的国家行为——这是“侵犯”的现代定义。这话比较拗口，简单点说，就是如果一个国家行为，包括立法行政司法三权的行为，非显著轻微地（显著轻微可以不算侵犯）妨碍了一个人 实现自己的基本权利，或者导致该人部分或全部不能实现自己的基本权利（基本权利请看本网站上关于德国宪法中基本权利的规定），即是国家侵入了宪法保障的人的基本权利。
由于自己的言论，A受到了刑法审判，因此这是一个对于言论自由权利范畴的司法分支的国家干预。因为她不受限制地自由表达自己的意见的权利被禁止了。
III. 该干预的宪法正当性
对宪法第五条第一款第一句的权利的干预在如下情况下是正当的：如果该基本权利是可以受到限制的，并且该干预有符合宪法规定的法律依据，还需要该法律依据按照合乎宪法的规定被（正确）使用。
1. 限制的前提条件
对宪法第5条第1款第1句的干预须符合第5条第2款的合格法定前提条件：
即可以在个人荣誉法和未成年人保护法中制定限制言论自由的条款。因此言论自由权利可以经由普通法受到限制。
【普通法意味着基本权利的限制只能通过合乎宪法规定的由议会制定的法律或基于合乎宪法规定的由议会制定的法律来实现，而该合乎宪法规定的由议会制定的法律或其某条款不是直接针对言论自由的或者限制某种特定的言论的（否定犹太人大屠杀例外，在德国波兰等国否认犹太大屠杀的历史事实是一定要坐牢的）】
2. 合乎宪法的法律
这里刑法第185条进入视线，作为可以被用来限制言论自由权利的法律规定。该法律条文必须符合宪法第5条第2款的资格要求，并且在形式上和内容上是合宪的。
- 形式合宪性：
从案例材料上看，该刑法条款形式上是合宪的
b) 内容合宪性：
aa) 资格验证：合乎宪法第五条第二款规定的“普通法”
刑法第185条的目标不是言论或表达，而是保护其他人的基本权利（名誉、普遍的人格尊严权）。因此符合上面说的宪法第五条第二款中“普通法”的规定。
bb) 其它方面的宪法合法性
刑法第185条的内容合法性也被假定。（因为德国的刑法、民法都是沿用德国皇帝时代的法律，所以不可能是由现代德意志联邦共和国议会制定的，因此无法套入形式合法性的规定，做为从历史上继承下来的法律，显然是得到议会认可的，否则议会有权自己制定新法律）。
c) 关于相关法律宪法合法性的中间结论：
该干预基于一部合乎宪法规定的普通法。
3. 该法律是否按照宪法规定被应用
该法（刑法第185条）也必须被合乎宪法规定地适用。
【后面的晚些时候再翻译，翻译德国案例非常慢，因为很多法律概念在中国法律中没有对应的表达】
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